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SANTACROCE, C. P. (2010) Il recesso dagli accordi tra pubbliche Amministrazioni. Profili di diritto interno e comparato. [Ph.D. thesis]

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Abstract (english)

The phenomenon of diffusion of agreements among the public Administrations regarding the action and organization of public authorities has already been highlighted for a long time and by many people as well, finding out the basis- upon the most attentive doctrinal speculations carried out in this subject- in the ordination’s transformation, in pluralistic and autonomous sense of its meaning.
As a mater of fact, the roots of the increase of using the conventional modules in relations among the public subjects, there would be the affirmation of effective and equal (by nature) pluralism, attributable either to the passage to, so called, multi-class State, or to the effects of autonomous launch that had led to the gradual and progressive recognition of concrete autonomy area in favor of the minor territorial bodies.
The consequent multiplications and fragmentations of administrative functions- with their distribution among the separate authority centers – would be, therefore, at the base of emerging need of frequent recurring to the collaboration forms among the various public Administrations involved with accordance to their attributions, in order to reach the re-composition of the functions and responsibilities that got split, due to implementation of, so called, institutional pluralism and decentralization (art. 5 and 114 Const.) principles.
The national legislator, as the interpreter of this demand, has at first interfered with introducing in ordination of consensual points " for the sector practicality” (we consider here, just for example, certain provisions described in d.P.R. n. 616/1977, and as originally provided for law n. 64/1986, about the extraordinary intervention in Southern Italy), denominated in various ways (agreements, conventions, program accordance, etc.), and next he has come to, through the approval of administrative procedures law (l. n. 241/1990), generalization of the principles of the consensual collaboration among the public Administrations, by releasing the art. 15 of this law, assigned to confer an ample legislative cover for the conclusion of agreements among the public subjects with regard to implementation of the activities of common interest. The paragraph 1 of the mentioned article, actually, seems to assign the general recognition, in case when two or more public bodies decide to reach the regulation arranged by practicing the administrative authorities that were attributed to them.
Even though it is permanently conclusive for the preliminary question of the dogmatic admissibility of consensual points with the practice of public authorities in subject, it is believed that the regulations of juridical category for the agreements among public Administrations and, contextually, for legislative discipline applicable (referring to the art. 15, paragraph 2 of the law nr 241/1990, as well as to some dispositions included in art. 11 of the same law, referring to the agreements among p. A. and privates), didn’t contribute in solving certain questions, which, though partially faced by Italian administrative doctrine, hadn’t found out the unambiguous answers up till today.
We mean the issues which, starting from the questions of general theory concerning the exact juridical qualification of the agreements in subject, affect directly upon the detection of juridical rules and principles to which the above mentioned agreements must be considered subject.
The main target of the doctoral thesis, therefore, is exactly to face the problem of dogmatic placement of agreements among public Administrations and next to outline their relative juridical regime applicable. After having faced in preliminary way the subject of the juridical nature of the consensual matter examined – regarding to which, this is the right point to reaffirm so, the Italian doctrinal elaboration doesn’t consent, up till now, to formulate any unambiguous conclusion – the survey’s intent will be to individuate the “juridical statute” of the agreements among the public Administrations, verifying the applicability level of the disposals and of civil principles expressly cited in art. 15 and 11 of the law nr 241/1990 on one hand, and the incidence of public “counterbalances” dedicated to guarantee the constant functionality in using the administrative authority in pursuing public interests which care results to be attributed to the “contracting” Administrations on the other hand.
Therefore, we try to establish the measure and the way to balance, during various negotiations phases, the conclusion and the execution of the agreements among the public subjects, the contextual efficiency of public principles, in order to not only present the complexity of the problems already described in the latest doctrinal elaborations but to propose new interpretative options capable to provide the solution for questions that have been left either unresolved or on the ground as well. It seems appropriate to mention the way some subjects jump out due to their particular problematic nature- and that’s why they will be the subject of the particular attention during the research project- the questions regarding the constrains of the conventional decisions made in agreement among the “stipulating” public Administrations, of the continued ownership of the typical authorities of self protection as the guarantee of, the already mentioned, functionality of the administrative authority in public interests.
The missing recall by the art. 15, paragraph 2 of law nr 241/1990, of the norm described in the art. 11, paragraph 4 of the same law (about the Administration’s faculty to withdraw, due to the contingent of public interests and, however, on compensate payment, from the agreement stipulated with the private subject) has caused the interpretative uncertainties of an absolute importance. As a matter of fact, we can nowadays find at least two distinct doctrinal guidelines. According to the first interpretation, the missing recall to the disposition about the withdrawal contained in the above mentioned art. 11, paragraph 4 of the law nr. 241/1990 is the direct declaration of the impossibility, for the public contracting subjects, of unilateral withdrawing- even in case of public interest- from the observance of the conventionally agreed determinations. According to the other part of the doctrine, the missing recall to the above mentioned disposal about the faculty of withdrawal, is not to be interpreted as an obstacle in its practicing, but as an implicit recognition of exclusion of existence of obligation, for the withdrawing Administration, to correspond with the indemnification in favor of the Administrations that will undergo this withdrawal.
As a matter of fact, non of those two guidelines seem to be satisfactory.
Indeed, if on one hand, the thesis about an implicit interdiction of withdrawal in conventional relations among public Administrations- even in case of public interests- collides obviously in irremediable way with, the already mentioned, demand of assuring the functional relation between the use of administrative faculties and following public interests, on the other hand, the exclusion, for the withdrawing Administration, from the obligation of corresponding with the indemnification in favor of other parties of the agreement undergoing the withdrawal, doesn’t seem to be supported by any appropriate motivation explaining the non compensating of any (possible) property damages caused by the Administration that decides unilaterally to get rid off the engagements assumed with the agreement.

Abstract (italian)

Il fenomeno della diffusione degli accordi tra pubbliche Amministrazioni nell’azione e nell’organizzazione dei pubblici poteri è stato già da tempo e da più parti messo in luce, trovando fondamento – secondo le più attente speculazioni dottrinali condotte sul tema – in una trasformazione ordinamentale in senso pluralistico ed autonomistico.
Alle radici dell’incremento dell’uso di moduli convenzionali nei rapporti tra soggetti pubblici, infatti, vi sarebbe l’affermarsi di un pluralismo effettivo e (tendenzialmente) paritario, dovuto sia al passaggio al c.d. “Stato pluriclasse”, sia agli effetti delle spinte autonomistiche che hanno condotto ad un graduale e progressivo riconoscimento di un ambito di concreta autonomia a favore degli enti territoriali minori.
Le conseguenti moltiplicazioni e frammentazioni delle funzioni amministrative – con la ripartizione di esse tra distinti centri di potere – sarebbero, dunque, alla base dell’emersione dell’esigenza di ricorrere sempre più spesso a forme di collaborazione tra le diverse pubbliche Amministrazioni coinvolte in forza delle rispettive attribuzioni, onde pervenire ad una ricomposizione delle funzioni e delle competenze frammentatesi in attuazione dei principi del c.d. pluralismo istituzionale e del decentramento (artt. 5 e 114 Cost.).
Il legislatore nazionale, nel farsi interprete di detta esigenza, è dapprima intervenuto mediante l’introduzione nell’ordinamento di fattispecie consensuali “ad operatività settoriale” (si considerino, a titolo esemplificativo, talune delle disposizioni di cui al d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, nonché quanto originariamente previsto dalla legge 1 marzo 1986, n. 64, in tema di intervento straordinario per il Mezzogiorno) ed in vario modo denominate (intese, convenzioni, accordi di programma, etc.), per poi giungere, con l’approvazione della legge sul procedimento amministrativo (l. n. 241/1990), ad una generalizzazione del principio della collaborazione consensuale tra pubbliche Amministrazioni, attraverso l’immissione dell’art. 15 di detta legge, volta a conferire ampia copertura legislativa alla conclusione di accordi tra soggetti pubblici per lo svolgimento di attività di interesse comune. Il comma 1 del richiamato articolo di legge sembra assegnare, in effetti, un riconoscimento generale all’eventualità che due o più enti pubblici decidano di addivenire ad una regolamentazione concordata dell’esercizio dei poteri amministrativi loro attribuiti.
La normativizzazione della categoria giuridica degli accordi tra pubbliche Amministrazioni e, contestualmente, della disciplina legislativa ad essi applicabile (a mezzo del rinvio operato dall’art. 15, comma 2 della l. n. 241/1990, a talune delle disposizioni dettate dall’art. 11 della stessa legge, in tema di accordi tra p. A. e privati), seppur definitivamente risolutiva della questione preliminare circa l’ammissibilità dogmatica di fattispecie consensuali aventi ad oggetto l’esercizio di potestà pubbliche, si ritiene non abbia contribuito a risolvere taluni interrogativi che, pur se in parte già affrontati dalla dottrina amministrativistica italiana, non hanno ad oggi ancora trovato risposte univoche.
Trattasi di problematiche che, partendo da questioni di teoria generale concernenti l’esatta qualificazione giuridica degli accordi in oggetto, incidono direttamente sull’individuazione dell’insieme di regole e principi giuridici cui detti accordi debbano ritenersi assoggettati.
Obiettivo principale della tesi di dottorato è, pertanto, proprio quello di affrontare il problema dell’inquadramento dogmatico degli accordi tra pubbliche Amministrazioni, per poi delinearne il relativo regime giuridico applicabile. Affrontato preliminarmente il tema della natura giuridica delle fattispecie consensuali in esame – rispetto al quale, è qui il caso di ribadirlo, l’elaborazione dottrinale italiana non consente, ad oggi, la formulazione di una conclusione univoca –, l’indagine è mossa dall’intento di individuare lo “statuto giuridico” degli accordi tra pubbliche Amministrazioni, verificando, da un lato, il grado di applicabilità delle disposizioni e dei principi di derivazione civilistica espressamente richiamati (per rinvio) dagli artt. 15 e 11 della l. n. 241/1990, e dall’altro, l’incidenza dei “contrappesi” pubblicistici volti a garantire la costante funzionalizzazione dell’uso del potere amministrativo al perseguimento degli interessi pubblici della cui cura risultino attributarie le Amministrazioni “contraenti”.
Il tentativo è quello di stabilire, pertanto, la misura e il modo attraverso cui bilanciare, nelle diverse fasi della negoziazione, della conclusione e dell’esecuzione degli accordi tra soggetti pubblici, la contestuale operatività di principi pubblicistici e principi civilistici, al fine non solo di dar conto della complessità dei problemi sin qui già evidenziati dalle più recenti elaborazioni dottrinali, ma di proporre nuove opzioni interpretative in grado di fornire una soluzione alle questioni ad oggi lasciate ancora irrisolte o sullo sfondo.
Tra queste ultime, pare opportuno evidenziare come spicchino per particolare problematicità – e sono state, pertanto, oggetto di particolare attenzione nell’ambito dell’attività di ricerca – le tematiche della vincolatività delle statuizioni convenzionali concordemente individuate dalle pubbliche Amministrazioni “stipulanti”, e della perdurante titolarità, in capo alle stesse, dei tipici poteri di autotutela posti a garanzia della già richiamata funzionalizzazione del potere amministrativo al pubblico interesse.
Il mancato rinvio, da parte dell’art. 15, comma 2 della l. n. 241/1990, alla norma di cui all’art. 11, comma 4 della stessa legge (sulla facoltà dell’Amministrazione di recedere, per sopravvenienze di pubblico interesse e comunque previo indennizzo, dall’accordo stipulato con un soggetto privato) ha determinato incertezze interpretative di assoluto rilievo. Sul punto, infatti, possono ad oggi registrarsi almeno due distinti orientamenti dottrinali. Secondo una prima interpretazione, il mancato rinvio alla disposizione sul recesso contenuta nel suddetto art. 11, comma 4 della l. n. 241/1990 sarebbe diretto a sancire l’impossibilità, per i soggetti pubblici contraenti, di sottrarsi unilateralmente – seppur per sopravvenuti motivi di pubblico interesse – all’osservanza delle determinazioni convenzionalmente pattuite. Il che troverebbe giustificazione – secondo detta ricostruzione – nel valore “equiordinato” degli interessi pubblici in gioco, rispettivamente perseguiti dalle diverse parti dell’accordo. Secondo altra parte della dottrina, invece, l’omesso richiamo della suddetta disposizione sul potere di recesso non sarebbe da interpretarsi quale ostacolo ad un suo concreto esercizio, bensì come implicito riconoscimento dell’esclusione della sussistenza dell’obbligo, per l’Amministrazione recedente, di corrispondere un indennizzo a favore delle Amministrazioni che siano chiamate a subire detto recesso.
In verità, entrambi i richiamati orientamenti non appaiono soddisfacenti.
Se da un lato, infatti, la tesi circa un implicito divieto di recesso nei rapporti convenzionali tra pubbliche Amministrazioni – pur nella sopravvenienza di ragioni di pubblico interesse – si scontra evidentemente in modo insanabile con la già richiamata esigenza di garantire la relazione funzionale tra uso dei poteri amministrativi e perseguimento degli interessi pubblici, dall’altro, l’esclusione, per l’Amministrazione recedente, dell’obbligo di corresponsione di un indennizzo a favore delle altre parti dell’accordo destinatarie del recesso, non pare sia supportata da alcuna adeguata motivazione che spieghi la non indennizzabilità degli (eventuali) danni patrimoniali causati dall’Amministrazione che decida di liberarsi unilateralmente dagli impegni assunti in via pattizia.

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EPrint type:Ph.D. thesis
Supervisor:BERGONZINI, G.
Ph.D. course:Ciclo 21 > Scuole per il 21simo ciclo > GIURISPRUDENZA
Data di deposito della tesi:UNSPECIFIED
Anno di Pubblicazione:01 February 2010
Key Words:Accordi tra pubbliche Amministrazioni - Recesso
Settori scientifico-disciplinari MIUR:Area 12 - Scienze giuridiche > IUS/10 Diritto amministrativo
Struttura di riferimento:Dipartimenti > pre 2012 - Dipartimento di Storia e Filosofia del Diritto e Diritto Canonico
Codice ID:2993
Depositato il:21 Sep 2010 12:27
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