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Andreola, Emanuela (2013) Il controllo giudiziale dell'autonomia privata nella separazione e nel divorzio. [Tesi di dottorato]

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Abstract (inglese)

Thesis abstract
Judicial Control of Private Autonomy
in Separation and Divorce
The theme herein examined is that of the discipline of estate relationships between spouses during the breakdown phase of marriage, when the interest in settling the state of the personal separation or mending the effects of marriage dissolution arises.
Beginning from the consideration that in our system separation and divorce are necessarily obtained through recourse to the judicial authority, the investigative perspective must therefore be that of verifying the relationship between the controlling power of the judge and the spouses’ power over their own estate. In other words, the said research intends to identify the limits of spousal private autonomy with respect to the judicial intervention.
Following such logic, the basis of the norms upon which rests the actors’ right to establish contractual agreements that define the crisis itself is examined. Moreover, a brief survey of the civil code norms is permitted, norms which recognise the great availability spousal power in the healthy phase of marriage, as well as reference to the new constitutional foundation of the family, which continues to designate greater space to the forming of contractual agreements in the family sphere.
It also became apparent that if the necessary location for the autonomous negotiations of the spouses is the trial, this depends on the fact that in our system, notwithstanding attempts by the doctrine to substantiate its validity, prenuptial agreements are not permitted, that is, agreements between spouses intended to privately and pre-emptively order the effects of separation and divorce. Unlike Common Law Countries which allow prenuptial agreements in contemplation of divorce, the Italian Supreme Court declares them null and void for reason of unlawful cause. For this reason, all legislative proposals that advocate such an introduction of prenuptial agreements with modification to the civil code have been examined.
The investigation of the relationship between judicial control and private autonomy of the spouses has been articulated in two sections.
The first develops the theme while considering the situation in which, despite being in conflict with one another, the spouses reach a consensual separation (or divorce in the case of a combined request). Once the function and structure of the particular proceedings related to separation and divorce have been clarified (necessary elements of the status), associated with the essential characteristic of being voluntary judicial proceedings, one reaches the first conclusion which is that in this setting the margins of private autonomy externalisation are very broad. For this reason, they are permitted to establish real and proper contracts, conferring or establishing rights with which one carries out estate settlement directed towards regulating the rights and obligations which arise from separation and divorce. In this setting particular focus was given to the agreements deriving from real estate conveyances (or the establishment of property rights), both between the spouses as well as for the benefit of minor children, confronting problems related to the formal appropriateness of the separation record, and its appropriateness in constituting title for the deed registration. Other than the formal aspect the more complex theme of the causal justification of the conveyances and the assignments between spouses in the trial setting was examined. The doctrinal contributions to the notion of cause of contract, even in the light of the most recent theories were analysed, as well as the jurisprudence standing, one which has finally recognized an anonymity under the causal profile in such a conferment. The generally notable matter within the discipline which is connected to this particular case is present under the fiscal profile as well, that being the facilitation of applicable taxation dependent on the link between the acts of title conferment and transfer, and the “cause of divorce and separation”.
Aside from looking at the acts of title conferment and transfer, the research has pondered other types of negotiation acts and other institutions used to define the crisis with the aim of guaranteeing the fulfillment of alimony and child support obligations. Divorce Court decrees which brought acts such as the ex art. 2645 ter c.c. into effect were examined, on the presumption that the foundation of the obligation correspond to the interests of worthy expenses. Attempts have also been made to explain the reasons for which the estate fund institution 167 c.c., despite displaying ties relating to real estate, registered property and credit documents in the interest of the family, is insufficient in satisfying the needs that arise in the breakdown phase of marriage. One needs only think of the fact that the fund ceases with the divorce and that even if it does not dissolve with the separation it remains difficult to ponder joint spousal administration with the best interests of the family in mind, a family which is suffering conflict at such a point of disintegration.
Upon these bases the institution of the trust in common law has also been examined, one through which the settlor transfers the title of goods to a trustee who administers and manages it in the interest of a beneficiary. The trustee thus becomes the owner, whose ownership of the conferred goods in trust remains separate and unaffected by the executive actions of the personal creditors of the trustee. A situation arises in which the formal owner is the trustee, while the corresponding rights to the property are held by the beneficiary. These essential characteristics always increasingly justify the undertaking of the institution in the area of family crises in which the duty to deliver could be functional both for the obligation of alimony payments, as well as for guaranteeing the habitable destination of the family property in the interests of the children. Even with reference to the act of constitution of the trust the judge explains its control function while evaluating the respect for the imperative norms of domestic law at the time of constitution.
The second part of the research is instead concentrated on the hypothesis that when the spouses in conflict do not reach an agreement on the definition of the estate relationships between them, the judge must adopt all the measures of which art. 155 speaks: custody; support (for the children as well as for the spouse). In this case the judicial protection of rights expands to define every necessary and relevant question with regards the new separation regime of the family is dissolution. The measures of judicial authority are adopted according to the mechanisms of contentious proceedings, and are subject to the rules of customary procedure after an initial judge-presided phase that allows for the adoption of temporary and urgent measures that remain in place until the final decision is made.
Given the juridical and social relevance of the ‘family home’, the research has concentrated in particular on the presumptions, nature and the effects of the measures regarding the assignment of the spousal home in the case of legal separation, ex art. 155 quarter cc.. Since it is a measure with the function of protecting the minors in custody, and is of a financial nature, its indirect effects on the regulation of the economic relationship between the parents by the judge in the contentious separation have been considered.
Lastly, with the prospect of verifying the relationship between judicial protection of the family home and the negotiating power of the property’s legal owner, apart from the particular case in which the deed of assignment intervenes following the conferment – a case which is resolvable according to the rules of registration – the problems related to the efficiency of the legal assignment with respect to the legal relationships already in existence for the house that is used as the family residence have been examined. The common hypothesis is that of the house being ceded on loan by the parents who are legal owners to the child while they live with the family. However, a crisis then emerges and so contentious separation proceedings occur and the judge assigns the wife exclusive enjoyment of the property since she holds custody of the minor child ex art. 155 quater c.c.. The theme has been confronted on the basis of the most recent guidance of the Supreme Court after the intervention of United Sectors in 2004.

Abstract (italiano)


IL CONTROLLO GIUDIZIALE DELL’AUTONOMIA PRIVATA
NELLA SEPARAZIONE E NEL DIVORZIO

Esposizione riassuntiva.

Il tema esaminato è quello della disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi nella fase patologica del matrimonio, quando sorge l’interesse a regolare lo stato di separazione personale o a sistemare gli effetti dello scioglimento del matrimonio.
Si parte dalla considerazione che nel nostro sistema la separazione e il divorzio si ottengono necessariamente mediante ricorso all’autorità giudiziaria e che quindi la prospettiva di indagine non può che essere quella di verificare il rapporto tra il potere di controllo del giudice e il potere di disposizione dei coniugi sul proprio patrimonio. In altri termini, la ricerca ha voluto individuare i limiti dell’autonomia privata dei coniugi rispetto all’intervento giudiziale.
In questa logica, premessa una breve ricognizione delle norme del codice civile che riconoscono un ampio potere di disposizione dei coniugi nella fase fisiologica del matrimonio, nonché un richiamo al nuovo fondamento costituzionale della famiglia, che accorda sempre maggiori spazi alla libera contrattazione in ambito familiare, si sono esaminate le basi normative su cui poggia il diritto dei protagonisti della crisi a porre in essere accordi contrattuali per definire la crisi stessa.
Si è inoltre evidenziato che se la sede necessaria dell’autonomia negoziale dei coniugi è il processo, dipende dal fatto che nel nostro ordinamento, nonostante tentativi della dottrina di accreditarli, non sono ammessi i patti prematrimoniali, ovvero quei contratti tra coniugi volti a sistemare preventivamente e privatamente gli effetti della separazione e del divorzio. Diversamente dai Paesi di common law che ammettono i Prenuptial Agreements in contemplation of divorce, la Corte di Cassazione in Italia li sanziona con la nullità per illiceità della causa. Per questo, sono state esaminate tutte le proposte di legge che ne auspicano l’introduzione con modifica del codice civile.
L’indagine sul rapporto tra controllo giudiziale e autonomia privata dei coniugi si è articolato in due parti.
La prima, sviluppa il tema considerando lo scenario in cui, pur nel conflitto, i coniugi giungono ad una separazione consensuale (o al divorzio a domanda congiunta). Chiarita la funzione e la struttura dei giudizi speciali di separazione e di divorzio (costitutivi necessari dello status), accomunati dalla caratteristica essenziale di essere procedimenti di giurisdizione volontaria, si giunge alla prima conclusione che, in questa sede, i margini di estrinsecazione dell’autonomia privata dei coniugi sono molto ampi. Per questo motivo, è loro consentito di porre in essere veri e propri contratti, trasferimenti o costituzione di diritti, con cui si attua una sistemazione patrimoniale volta a regolare i diritti e i doveri che nascono dalla separazione e dal divorzio. In questo quadro, sono stati esaminati in particolare gli accordi che prevedono trasferimenti immobiliari (o la costituzione di diritti reali immobiliari), sia tra coniugi, sia a favore della prole minorenne, affrontando i problemi legati all’idoneità formale del verbale di separazione, e della sua idoneità a costituire titolo per la trascrizione. Oltre all’aspetto formale è stato però affrontato il tema più complesso della giustificazione causale dei trasferimenti e delle attribuzioni tra coniugi nella sede processuale. Sono stati analizzati i contributi dottrinali sulla nozione di causa del contratto, anche alla luce delle teorie più recenti, nonché la posizione della giurisprudenza, la quale è giunta da ultimo a riconoscere a tali attribuzioni un’autonomia sotto il profilo causale. La questione generalmente rilevante sotto l’aspetto della disciplina sostanziale applicabile alla fattispecie, rileva anche sotto il profilo fiscale, essendo l’agevolazione tributaria vigente dipendente dal collegamento degli atti traslativi alla “causa di separazione o divorzio”.
Oltre che su gli atti traslativi, la ricerca si è soffermata su altre tipologie di atti negoziali e istituti impiegati per la definizione della crisi con la finalità di garantire l’attuazione degli obblighi contributivi di mantenimento. Sono stati quindi esaminati decreti di omologazione del Tribunale della separazione che hanno reso efficaci atti di destinazione ex art. 2645 ter c.c. sul presupposto che la costituzione del vincolo corrispondesse a degli interessi meritevoli di tutela. Si è cercato anche di spiegare le ragioni per cui l’istituto del fondo patrimoniale 167 c.c., che pure realizza un vincolo di destinazione relativamente a beni immobili, mobili registrati e titoli di credito, nell’interesse della famiglia, sia insufficiente a soddisfare le esigenze che si manifestano nella fase patologica del matrimonio. Si pensi solo al fatto che il fondo cessa con il divorzio e che, anche se non si scioglie con la separazione, resta difficile pensare ad un’amministrazione comune dei coniugi, in conflitto, nell’interesse di una famiglia che orami si è disgregata.
Su queste basi si è esaminato anche l’istituto del trust, di common law, mediante il quale un settlor trasferisce la proprietà di un bene ad un trustee che lo amministra e gestisce nell’interesse di un terzo beneficiary. Proprietario diventa quindi il trustee, rispetto al cui patrimonio i beni conferiti in trust rimangono separati e insensibili alle azioni esecutive dei creditori personali del trustee. Si crea una situazione per cui il proprietario formale è il trustee mentre i diritti corrispondenti al diritto di proprietà spettano al beneficiary. Queste caratteristiche essenziali giustificano sempre di più l’impiego dell’istituto nell’ambito della crisi familiare in cui il vincolo di destinazione può essere funzionale sia all’obbligo di pagamento dell’assegno di mantenimento, sia a quello di garantire la destinazione abitativa dell’immobile familiare nell’interesse dei figli. Anche con riferimento all’atto istitutivo del trust il giudice esplica la sua funzione di controllo valutando, in sede di omologazione, il rispetto delle norme imperative di diritto interno.
La seconda parte della ricerca si è invece concentrata sull’ipotesi in cui i coniugi in conflitto non raggiungono alcun accordo sulla definizione dei rapporti patrimoniali tra coniugi e il giudice deve adottare tutti i provvedimenti di cui all’art. 155: affidamento; mantenimento (per i figli e per il coniuge). In questo caso, la tutela giudiziale dei diritti si “espande” per definire ogni questione necessaria e relativa al nuovo regime patologico della famiglia in dissoluzione. I provvedimenti dell’autorità giudiziaria vengono adottati secondo i meccanismi di un procedimento contenzioso, soggetto alle regole del rito ordinario, dopo una prima fase presidenziale che consente l’adozione di provvedimenti temporanei ed urgenti efficaci fino alla pronuncia finale.
Data la rilevanza giuridica e sociale del bene “casa familiare”, la ricerca si è in particolare concentrata sui presupposti, natura ed gli effetti del provvedimento di assegnazione della casa coniugale in ipotesi di separazione giudiziale, ex art. 155 quater c.c.. Poiché si tratta di un provvedimento in funzione di tutela della prole minorenne affidataria, di contenuto economico, si sono considerati i suoi effetti “indiretti” nella “regolazione dei rapporti economici tra i genitori” operata dal giudice nella separazione contenziosa.
Infine, nella prospettiva di verificare il rapporto tra tutela giudiziale della casa familiare e il potere negoziale del titolare del diritto di proprietà sul bene, oltre alla fattispecie in cui l’atto disposizione interviene successivamente all’assegnazione -caso risolvibile secondo le regole della priorità della trascrizione- si è esaminato il problema dell’efficacia dell’assegnazione giudiziale rispetto ai rapporti giuridici già costituiti sulla casa utilizzata come residenza della famiglia. L’ipotesi, molto frequente, è quella della casa concessa in comodato dai genitori proprietari dell’immobile al figlio affinché ci viva con la famiglia, nella quale però sopravviene la crisi, si apre un procedimento contenzioso di separazione e il giudice attribuisce, ex art. 155 quater c.c., alla moglie il godimento esclusivo in quanto affidataria della prole minorenne. Il tema è stato affrontato sulla base dell’orientamento più recente della Corte di Cassazione dopo l’intervento a Sezioni Unite nel 2004.

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Tipo di EPrint:Tesi di dottorato
Relatore:Checchini, Aldo
Correlatore:Cerdonio Chiaromonte, Giuliana
Dottorato (corsi e scuole):Ciclo 25 > Scuole 25 > GIURISPRUDENZA
Data di deposito della tesi:29 Gennaio 2013
Anno di Pubblicazione:29 Gennaio 2013
Parole chiave (italiano / inglese):autonomia privata separazione divorzio
Settori scientifico-disciplinari MIUR:Area 12 - Scienze giuridiche > IUS/01 Diritto privato
Struttura di riferimento:Dipartimenti > Dipartimento di Diritto Privato e Critica del Diritto
Codice ID:5717
Depositato il:15 Ott 2013 10:57
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Bibliografia

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